小儿麻痹症

我国法律体系中存在许多倡导性立法，这些规范主要起到道德引导的作用，而不涉及强制的执行行为，难以对公民权益产生直接的影响。

但是需要意识到的是，在经验世界中，一个国家不会在一天改变，改变的是人们的想法和观念。[3] 例如王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2004年版，第3页。

转型宪法不仅继承了自由主义宪法的形式法治观、分权思想，更继承了它的时间差观念，它同样是以一个在先的宪法去约束未来的国家，只不过这种约束功能不再只是以限制国家权力为目的，还可以赋予国家权力。一个人民的形象同样不可以朝三暮四地变脸，所以刻画人民形象的宪法需要在现实中保持相当的稳定性，此时宪法将依然表现出刚性法的特性。实际上，不仅中国，其他许多发展中国家同样没有分享自由主义宪法的历史起源背景。在中国宪法文本尤其是宪法序言不同版本中，人们不断看见对中国人民抗争与奋斗历史的详细描述，人民的形象也在这些历史进程中不断展开，使得中国宪法中的人民形象表现出强烈的历史性，甚至人民本身的成员范围，在不同的历史时期也处于变动过程中，[64]而且这种不同历史时期的人民形象，也受到了当时的政治话语实践的深刻影响。在这种指向未来的宪法发展观指引下，人们需要承认，现实中的各种存在合宪争议的现象与活动总是不可避免地会浮现出来。

这些思想与担忧不仅具有深厚的理论渊源，也有其特殊的历史背景，时至今日依然具有理论上与实践中的合理性，但是这种打上了深刻历史烙印的宪法范式，是否适用于任何国家的语境却是一个值得深入分析的问题。[10] 民法主要调整的是私人主体之间的法律关系，宪法则主要是调整公民与国家之间的关系，民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的规范依据。资产阶级革命催生了现代宪法。

[11]从各国的法制实践来看，不同国家在宪法制度存在较大差异的情况下，部门法制度却会表现出比较大的相似性，这种现象也很难用宪法与部门法的母子关系理论来解释。[56] 对制宪权难题的深入讨论，可以参见王锴：《制宪权的理论难题》，《法制与社会发展》2014年第3期。例如康德指出：一个人想要从单纯理念中丰富自己的见解，这正如一个商人为了改善他的境况而想给他的库存现金添上几个零以增加他的财产一样不可能。因为在中国宪法中，国家不是社会的潜在侵害者，无需大张旗鼓地限权。

[68] 李忠夏：《宪法功能转型的社会机理与中国模式》，《法学研究》2022年第2期。这种历史起源上的相似性，自然也会带来制度设计思想的类似性。

这种对同一性的内在追求，会使得宪法在政治系统内部也会发挥出引导政治权力运作的功能。传统宪法思想认为宪法与国家的登场存在着时间差，但是这种时间差观念是人为主观拟制的产物，在为传统宪法范式提供理论前提支撑的同时，又创造了制宪权难题。例如当美国联邦最高法院不再承认堕胎权受到联邦宪法保护时，[59]美国内外都存在着大量的置疑声音，认为最高法院违反了美国精神，使得美国不再是美国。[2] 申卫星：《中国民法典的品性》，《法学研究》2006年第3期。

所以，作为确权根本法的中国宪法，不仅不应排斥对合宪性问题的讨论，反而应当鼓励这些讨论以制度化的方式，尤其是以合宪性审查的方式展开，使得理念中的宪法、人民与国家，在现实世界中不断丰满和完善自己的形象、扩张自己的概念外延。转型宪法的代表或许是转型宪法概念的发源地南非的宪法。（一）人为创造的宪法与国家的时间差问题回到对宪法作为根本法的形式定义。但是在中国宪法的实施过程中，人们通常不认为还存在着根本制度化的违宪现象，中国的司法机关也没有最高政治决策功能，这使得中国宪法与转型宪法区别开来。

Corwin, The Higher Law, p.81.[17] 例如德国基本法第20条、爱沙尼亚宪法第54条、厄瓜多尔宪法第98条、布基纳法索宪法第167条，等等。进入专题： 确权根本法 中国宪法 合宪性审查 转型宪法 自由主义宪法 。

《毛泽东文集》（第2卷），人民出版社1993年版，第134页。自然权利观认为人类社会存在着一些前国家、天赋的权利，不受世俗权力的影响，现实中的政府和立法者不仅不能侵犯这些权利、相反还必须服从这些权利的要求，[15]否则政府和立法者将失去统治上的正当性，人民甚至有权利推翻违反高级法、侵犯基本权利的政府和立法者。

[67]作为确权根本法的中国宪法同样需要发挥规范国家权力的功能，但不是从防止国家对社会的必然侵害这一目的出发限制国家权力。[28]在这种不同的规定背景下，自由主义宪法的基本权利观在中国宪法中的立足点就更加不稳固了。卢建平：《刑事政策与刑法变革》，中国人民公安大学出版社2011年版，第490页。正是为了纠正这些制度化的违宪现象，转型宪法才赋予了国家进入到社会生活领域，纠正、消除这些违宪现象的权力在陈×诉句容市规划局等行政命令案中，法院认为，被诉的限期拆除通知书未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了正当程序的要求，故程序违法，本应撤销。但不无疑问的是，事后补充说明理由、事后提供听证机会，还能否治愈相对人受损的程序性权利？持否定观点的学者指出，程序加速的价值判断与行政行为有效性的判断，并不能正当化相对人程序性权利的牺牲或贬损。

此时，应根据新法第74条第2款第2项，若原告仍要求确认原行政行为违法，则针对被撤销前的原行政行为适用确认违法判决，亦即重作行政行为并不被视为补正（治愈）原行政行为违法性之举措。[31]参见最高人民法院（2014）行提30号行政判决书。

 梁君瑜，法学博士，武汉大学法学院副教授。该案最终以被诉行为不具有可撤销内容为由而适用确认违法判决。

[55]笔者同样持否定观点，理由如下：未说明理由与未依法听取陈述、申辩（未依法举行听证），分别损害的程序性权利为要求行政机关为其所作决定说明理由的权利与对不利处分的申辩权。在上海笛爱建筑材料公司诉上海市浦东新区政府行政批复案中，法院认为，派出人员参与组成调查组的单位应与所调查的事故无直接利害关系，作为涉案项目建设单位的张江镇政府本应回避，现其工作人员参加调查组，有违正当程序原则。

[29]参见最高人民法院（2018）最高法行申4760号行政裁定书。[53]其二，所实施的补正必须有意义。三、程序轻微违法与狭义程序瑕疵的界分考察最高院认定程序轻微违法情形的相关案例，[42]可在一定程度上凝聚共识，为行政审判提供指引。该案最终以撤销被诉行为会给公共利益造成重大损失为由而适用确认违法判决。

《山东省行政程序规定》（2011）第129条第2项。[5]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第110页。

学理上认为，违反法定程序包括违反法律、法规、规章明确规定的程序以及违反正当程序原则两大类。若仅满足程序轻微违法与对原告权利不产生实际影响二者之一，则法院适用撤销判决，[3]此时可选用的裁判依据只能是新法第70条第3项规定的违反法定程序。

也有观点认为：对行政程序中轻微的瑕疵现象，一般不作违反法定程序处理。陈×等诉南京市溧水区政府行政征收案，最高人民法院（2019）最高法行申10607号行政裁定书。

在张×诉徐州市政府行政复议案中，法院认为，根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应专门听取利害关系人的意见。例如，在陈×诉上饶市信州区政府行政征收案中，法院认为，涉案风险评估报告未经信州区政府的常务会议讨论决定，存在程序瑕疵，但已经信州区政府的审查备案行为得以弥补，并不足以否定整个征收决定的合法性，二审法院判决驳回诉讼请求，并无不当。综合两类违反法定程序可知，程序轻微违法是违反法定程序的情形之一。[13]参见修改前的《湖南省行政程序规定》（2008）第164条第1款第4项。

即自发地、积极地采取补正措施去消除违法后果，而不包括行政主体在复议决定或行政判决课予义务的情况下实施补正。[52]至于自行实施补正的行政主体，除了可以是作出行政行为的主体外，也可以是该主体的下级机关。

[33]参见最高人民法院（2014）行监43号行政裁定书。[34]参见《最高人民法院公报》2018年第5期、最高人民法院（2017）最高法行再84号行政判决书。

反之，若法律规定在行政行为作出前须履行一定程序，且事后补正无法实现上述程序之特殊保护目的，或行政程序的结果已被执行，则补正将无意义。它们已突破程序轻微违法的界限，步入应予撤销的违反法定程序之范畴。